经典判决：几句性骚扰，被降薪6个月|劳动法行天下
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本公众号编者刘秋苏，中国法学会会员、江苏法德永衡律师事务所高级顾问、南京审计大学兼职法学教授、劳动法专家。 领域：劳动人事、公司事务、法律顾问。
作者：赵进，柏林洪堡大学博士生。
来源：中德法教义学苑，经授权转载，欢迎分享朋友圈。
前些日，“银行内部骚扰门”事件刷爆社交圈。而该分行对媒体的首次答复，更是将其推向了舆论的风口浪尖。引发网友愤怒的原因有二：一是该分行对事件的定性有避重就轻之嫌，似乎手机上的骚扰就不是骚扰；二是该分行对加害人的处罚力度过轻，暂且停职和扣发奖金似乎无法起到相应的警示作用。
昨天（2016年12月22日）又爆出“海南航空招聘事件”，有考官私下联系应聘学生，发信息直接说明，遭拒绝后就直接拉黑。海南航空回应，依据公司规定，现已对涉事人员给予开除处理，并保留向后续其追究法律责任的权利。
无独有偶，上世纪90年代，在德国发生了一起公务员对见习生的言语性骚扰事件。下面聊聊法院判决中的定性问题和处罚问题。
1997年7月，E（女）、M(女)和K（男）来到德铁（deutsche Bahn）某分公司见习，见到了担任其见习老师的公务员。不曾想，就是这位公务员，使三位同学遭遇了尴尬的一幕。
某一天，该公务员突然问E女，“那个，有男友了吗？和男友上床了没？你男友在性上能不能满足你？我不在，你如何度过漫漫长夜呢？”当时M女和K男均在场，E女尴尬之下一时语塞，只得移开目光以示抗议。该公务员不但没停止，反而笑问K男，其是否已和E女这个狐狸精搞过了。接下来，原告又摊开文件夹，给三位见习生展示其收藏的裸体女郎照片。
针对该公务员的不当行为，德国联邦纪委向德国联邦纪律法院提起了公诉。经审理，联邦纪律法院认为，根据《联邦公务员法》第54条第3句（今为第61条第1款）规定，该公务员行为违反公务员的注意义务和维护信赖义务，构成渎职。据此判决该公职人员降薪6个月。
该公务员不服，上诉至联邦行政法院。上诉理由一为联邦纪律法院在审判过程中存在程序瑕疵；二为降薪处罚过重，不符合行政法中的比例原则。
经审理，联邦行政法院认为联邦纪律法院的审判无程序瑕疵，且通过判决细化了职场性骚扰的判定标准。《一般平等保护法》颁布前，判定性骚扰的法律基础为1994年颁布的《员工保护法》第2条第2款。后者规定，职场性骚扰是在工作场合故意实施的与性相关的行为，且该行为损害了（被骚扰）员工在职场上的人格尊严。此条第3款还规定，公务员实施性骚扰行为属于渎职。值得一提的是，如果员工受到骚扰时未明确表示拒绝或未明确制止，不适当的言语挑逗或肢体接触能否归入上述规定意义中的“性骚扰”，在当时法学界仍存在一定争议。但联邦法院仍在判决中认定原告行为构成渎职，判决理由如下：
性行为的对象和方式，属于受法律保护的个人隐私。本案中原告在工作场合以粗俗问题挑逗E,使E感到非常尴尬。在K未主动提起性话题且E在场的情形下，原告主动与K谈论K与E的性经历。原告上述行为侵犯了E和K的隐私，严重损害了E的名誉和人格尊严。而原告称呼E“狐狸精”, 亦构成法律意义上的侮辱。《联邦公务员法》第54条第3句保护的法益既包括员工的人格尊严，也包括公共部门的工作秩序。虽然在本案中E和K因缺乏社会经验未对原告明确表示拒绝，但原告利用“领导”身份挑逗见习生这一行为亦破坏了正常工作秩序。也即：即便原告行为不能归入《员工保护法》第2条第2款中的“性骚扰”，原告行为仍违反了上述规定中的“注意义务”和“维护信赖义务”。
联邦法院同时认为，虽然在工作场合展示色情物品构成性骚扰，但裸体图片不等于色情物品。根据联邦最高法院1990年判决，色情物品为“以极度粗俗和夸张方式展示性行为过程，且其全部目的或主要目的为激发性欲”之物品。如若某一照片含有挑逗性姿势或重点描绘性特征，则可能归为“色情物品”。因联邦纪律委员会在一审中未展示具体照片，故无法证明原告展示裸体照片行为构成性骚扰。
由此可见，对于“未遭明确拒绝的骚扰行为，是否构成性骚扰”这一争议问题，联邦行政法院并未在此判决中给予正面回应。但其通过对《联邦公务员法》第54条第3款的目的解释，扩大了公务员注意义务和维护信赖义务的范围，从而认定原告行为构成渎职。通过这一判决，“骚扰方是否利用职场领导地位”，成为判定性骚扰的是否成立以及性骚扰严重程度的重要考量标准。
如前所述，原告对E和K提出的问题构成性骚扰，构成《联邦公务员法》第77条第1宽第1句意义上的渎职。对渎职行为应处以何种程度之处罚，取决于渎职行为之严重程度。在德国司法实践中，严重程度多根据个案情形界定，因此存在较大裁量空间。联邦行政法院曾于1991年判决骚扰方降薪9个月（以下简称1991年案）。为确定降薪数额，联邦行政法院对比了两个案件中的情形。
1. 对被骚扰人的影响。在本案中，被骚扰的员工均为缺乏生活经验和职场经验的年轻学生。年轻学生在职业生涯之初既要学习必要的工作知识，亦要学习处理职场人际关系。他们在此阶段的经历将伴随其整个职业生涯。其中见习老师或直属上司的行为，不仅影响着他们今后融入职场的能力，也影响整个工作部门的工作氛围和工作效率。本案中原告的行为不但损害被骚扰员工的人格尊严，而且对工作氛围造成了不良的影响。在1991年案中，被骚扰的员工为骚扰方的下属，但非职场新人。因此，就对被骚扰人的影响而言，本案行为更为严重。
2. 性骚扰的方式和持续时间。本案中性骚扰为言语性骚扰，持续时间为1周左右。在另一案中，骚扰方在长达7个月时间里多次要求被骚扰员工与其发生性关系，且以解雇威胁被骚扰员工。同时，还伴有些许肢体接触。就此方面而言，1991年案中骚扰方行为更为严重。
3. 整体工作氛围。经审理查明，原告在工作过程中亦多次受到其他同事的言语性骚扰和侮辱。对此次骚扰事件，原告所在铁路部门亦负有管理不当之责。在另一案中，原告工作环境不存在不友好工作氛围。因此，1991年案中骚扰放行为更为严重。
经过对比分析，联邦行政法院认为，本案中行为的严重程度低于1991年案。因此，对原告的降薪处罚应低于9个月。故6个月的降薪处罚为合理处罚。
（本案判决原文：Bundesverwaltungsgericht,Urteil v. 04. 04. 2001, Az. : 1 D 15.00）
（1991年案判决原文：Bundesverwaltungsgericht, Urteil v. 09. 07. 1991, Az. : 1 D 72.89）
最后，想借机和大家聊聊，员工在德国企业内遭遇性骚扰的处理办法和权利。
企业员工遭遇同事或上司性骚扰后（包括不适当的肢体接触，言语挑逗，黄色笑话或色情图片等），应首先向企业管理层反应，要求其出面干预并实施相应的保护措施。根据《一般平等法》第12条规定，实施相应的保护措施是企业应尽之保护义务。此外，员工还可向企业委员会（企业内部由雇员组成的机构）、所在工会或妇女委员会（Frauenbeauftragte）反应，以便其及时出面干预并提供相应援助。在实践中，实施性骚扰的员工通常会被给予警告处分或开除（解雇）。
如若实施性骚扰人员属于企业管理层，或企业管理层未实施相应保护措施。员工可依《一般平等法》第14条规定，拒绝到岗上班以免遭受进一步骚扰。企业不能以此解雇员工，且须继续支付工作报酬。但该策略存在一定风险。如果在法律诉讼中不能证明企业未尽保护义务，则该员工会面临解雇危险。
员工因遭遇性骚扰而支付的治疗费用，员工可根据《一般平等保护法》第15条规定，通过诉讼向企业主张损害赔偿。精神损害赔偿亦包含在内。若骚扰方为企业管理人员或企业主，企业应赔偿员工治疗费，误工费和精神损害。若骚扰方为企业其他工作人员，则企业在未尽保护义务情形下负赔偿责任。